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    刑事辯護中的失誤,其他法律人會犯嗎?
    2020年08月25日 法妞問答律師

      刑事辯護事關犯罪嫌疑人、被告人的合法權益能否得到充分實現。不同的訴訟階段,辯護的重點和方向會出現差異,辯護策略與技巧的運用也各有不同。但無論如何,以法理為基礎、符合法律規定、使用規范的法律語言等,應該是為絕大多數辯護人所認同的基本準則。

      實踐中,年輕律師越來越多,由于沒有經驗又缺乏必要的指導,甚至也有個別“經驗型”的老律師,常常會犯一些略顯稚嫩的錯誤,辯護效果大打折扣。從本所接手的一些案件中,不妨摘錄一些,以供警示。

      一、違背法理型

      在刑事訴訟過程中,充分運用包括刑法和刑事訴訟法在內的法學基本理論、基本原則、基本理念和國家社會政策、刑事政策、司法理念乃至社會公認的基本常識進行辯護,已成為刑辯律師的選擇之一。與之相反,有的辯護人在選擇辯護理由時——也許是一時的疏忽——卻忽視共識的法學理論,難免鬧出笑話。

      某行賄案件中,被告人分兩次先后向不同的受賄人行賄,針對第二筆行賄問題,辯護人提出:王X(行賄人)向唐XX(受賄人)行賄的行為應當認定為被追訴前主動交待,結合唐XX是在王X交待18天之后才交待其收受賄賂的事實,可以認定王X的供述對偵破唐XX受賄的案件起關鍵作用,根據《刑法》第三百九十條第二款之規定,可以對王X減輕或免除處罰,辯護人建議就王X向唐XX行賄的行為免除處罰。

      本案的辯護,如果被告人僅有這一次行賄行為,那么該辯護理由是充分、恰當的;或者說,如果將最后一句辯護的話語(“辯護人建議就王X向唐XX行賄的行為免除處罰”)變更為諸如請法庭(在整體量刑時)考慮該情節給予從輕、減輕(甚至免除)處罰也是可行的。問題就在于,在性質相同的多筆犯罪事實中,僅對其中的一個行為提出免除處罰,既違背了刑法中有關“連續犯”的理論,也不符合我國刑法(及其司法解釋)的規定。刑法理論中,將基于同一的或者概括的犯罪故意,連續數次實施犯罪行為,觸犯同一罪名的情況稱之為“連續犯”。對于連續犯,一般按照一個罪名從重處罰。就第八章所規定的貪污賄賂罪而言,刑法已經明確了貪污罪和受賄罪“按照累計數額處罰”的原則,2012年“兩高”《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第五條以司法解釋的形式也明確了“多次行賄未經處理的,按照累計行賄數額處罰?!币簿褪钦f,行賄犯罪不可能存在單個行賄行為分別量刑的特例。如此,“辯護人建議就王X向唐XX行賄的行為免除處罰”的意見,也許白白浪費了一個可以爭取輕處的機會——法庭可以就此以一句“不符合法律規定”而對“被追訴前主動交待行賄行為”的情節不再關注。

      二、誤讀法律型

      依法辯護是刑事辯護的要求,所依之法包括刑法、刑事訴訟法及其立法解釋、司法解釋,以及相關的民事、行政等法律法規。法律通常是抽象的規范,依據法律進行辯護,需要正確理解法律規定的含義。那種曲解法律內涵的辯護,可能只會適得其反。

      某犯罪嫌疑人(在得知有關信息后)于3月30日,主動與辦案機關聯系并到達辦案機關配合調查。次日,辦案機關對其進行立案偵查并采取監視居住強制措施;4月8日,嫌疑人在監視居住期間主動聯系辦案人員,并向辦案人員交待了其犯罪事實。對此,辯護人以“自首”進行辯護,理由有兩點:一是在嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時主動投案,屬于自動投案。并強調,根據最高人民法院《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》第二條規定(犯罪嫌疑人自動投案時雖然沒有交代自己的主要犯罪事實,但在司法機關掌握其主要犯罪事實之前主動交代的,應認定為如實供述自己的罪行),自動投案并不包括必須要如實供述罪行;二是嫌疑人是在監視居住期間主動聯系辦案人員,并主動向辦案人員交待其犯罪事實。即嫌疑人是在司法機關掌握其主要犯罪事實之前主動交代的,應認定為如實供述自己的罪行。綜上,嫌疑人的行為應當認定為自首。

      針對辯護意見,法院判決以“根據歸案情況、采取強制措施時間、詢(訊)問筆錄等相互印證的事實,其行為不符合《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》的規定及立法本意”為由予以否決。我以為,本案涉及如何正確理解有關自首法律規定的兩個重要問題:一是自動投案與如實供述的及時性;二是在被采取強制措施之后的如實供述是否可以包括已經被立案的罪行。

      依刑法第67條第1款規定,認定自首必須同時具備兩項基本要件,即自動投案與如實地供述自己的罪行。同時,刑法第67條第2款以“被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的,以自首論?!钡囊幎?,確認了“他罪”或“余罪”自首制度。最高法、最高檢為規范司法實踐中對自首情節的正確認定,先后發布了《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》、《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》、《關于辦理職務犯罪案件認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》等司法解釋。從刑法及兩高司法解釋規定看,刑法“犯罪以后自動投案,如實供述自己的罪行的”規定不僅明確了自首條件,實際也強調了自動投案與如實供述的“同時性”?!巴瑫r性”并非簡單的同步,而是指自動投案后“在司法機關詢(訊)問時交代自己罪行”。在經過了自動投案時的詢問、立案和采取強制措施時的訊問拒不供述,而是在被采取強制措施長時間之后才供述的,當然不符合自首制度設立的初衷。刑法第67條第2款對被采取強制措施的犯罪嫌疑人供述以自首論的“其他罪行”及《關于處理自首和立功若干具體問題的意見》中“在司法機關掌握其主要犯罪事實之前主動交代的,應認定為如實供述自己的罪行”等,其核心均在于“罪行未被掌握”,顯然不包括已經被立案并偵查中的罪行。

      當然,本案中“自首”的辯護也并非就是完全不可取,從辯護技巧或策略的角度考慮,爭取“自首”得到認定也未嘗不可(假如立案依據并非其所供述事實,則成立自首具備相應條件)。但需要引起注意的是,在“自首”的辯護觀點被司法否決的同時,有可能會造成嫌疑人、被告人“自動投案”和“主動(如實)供述”兩個酌定從輕辯護情節的浪費,卻也是需要辯護人不得不面對的風險考量。這需要辯護人以智慧進行權衡。

      三、表述失范型

      丹寧勛爵說:要想在與法律有關的職業中取得成功,你必須盡力培養自己掌握語言的能力。法律方法的核心是法律思維,而法律思維的核心則是法律語言,刑事訴訟中的認定事實、適用法律、辯法析理都需要司法人員、律師以規范的法言法語為基礎。刑事辯護的實踐中,面對紛繁復雜的事件,辯護人準確的法言法語,也許就是當事人的“救命稻草”。武松殺了西門慶,依“仇殺”可能要償命,但“斗殺”則只需四年充軍,一字之差,于定罪量刑卻起到了至關重要的作用。

      某行賄犯罪案件中,辯護人通過對受賄人利用職權在招投標過程中為行賄人提供幫助的一系列行為分析后,提出了“謀取利益的不正當性較弱”的辯護理由。的確,行賄犯罪的構成,以“為謀取不正當利益”為前置,以謀取利益具有正當性作為行賄罪的辯護方向,不失為一個有力的選擇。但如本案中,“謀取利益的不正當性較弱”的表述,不僅有失法律語言的規范,也為司法裁判否決辯護提供了極大便利?!氨桓嫒嗽诠こ添椖客稑撕徒ㄔO中利用XXX的關系謀取了競爭優勢,違反了公平、公正的競爭原則,獲取的不正當利益不存在利益的強弱問題,本院對此意見不予采納”,即是最好的例證。

      依我之見,辯護人其實想要表達的是行賄人在行賄中,所謀取的利益既有正當性的成分,也有不正當性的因素。如何以既規范又能為裁判者接受的法律語言進行表達,則需要辯護人慎重評估。簡單地,“正當性與不正當性混同”,或者“謀取的利益中正當性的成分占有很大比例(如為撥付正當工程款)”等的辯護說辭,也許會在一定程度上打動法官,從而為酌定從輕量刑奠定基礎。畢竟,“不正當性較弱”在理解上容易引起歧義,甚至已自我否定了有“正當性利益”的存在,被司法采納的可能性已變得幾乎為零。

    來源:微法官

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