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    施工合同條款違反2013版《建設工程工程量清單計價規范》中的強制性條文,有效嗎?
    2020年06月17日 法妞問答律師

      住房和城鄉建設部公告(第1567號)批準《建設工程工程量清單計價規范》(GB50500-2013)為國家標準(以下簡稱《2013版清單計價規范》),自2013年4月1日起實施。其中,第3.1.1、3.1.4、3.1.5、3.1.6、3.4.1、4.1.2、4.2.1、4.2.2、4.3.1、5.1.1、6.1.3、6.1.4、8.1.1、8.2.1、11.1.1條(款)為強制性條文,必須嚴格執行。[1]建設工程施工合同中違反上述強制性條文的條款,是否有效?例如,違反第3.1.5項、3.1.6項規定,約定對安全文明施工費、規費、稅金進行讓利或不予計取的條款。

      實踐中對此問題爭議較大,主要有兩種觀點:

      一種觀點認為,《2013版清單計價規范》的標準編號“GB”為強制性國家標準的代號,而推薦性國家標準的編號是“GB/T”,強制性標準必須執行,因此施工合同中違反上述強制性條文的合同條款無效。

      另一種觀點認為,《2013版清單計價規范》并非法律、行政法規,故違反其中的強制性條文并不必然導致合同無效。[2]合同價格屬于當事人意思自治的范疇,民事權利可由權利人自由處分,在不違反諸如招標投標法等強制性法律規定的情形下,上述約定應為有效。

      作者認可第二種觀點,并認為:1、國家標準,并非法律規范,不能直接作為認定合同效力的依據;2、標準中的強制性條文,大多屬于管理性強制規范。違反強制性標準,能否導致合同無效,還須結合有關效力性強制規定的規定進行判斷和考量。施工合同中違反《2013版清單計價規范》中強制性條文的合同條款,如無同時違反招標投標法等強制性法律規定情形的,該條款有效。理由如下:

      一、根據《合同法》第52條第5項規定,合同“違反法律、行政法規的強制性規定”的無效,以及《最高人民法院關于適用〈合同法〉若干問題的解釋(一)》第4條規定:“合同法實施以后,人民法院確認合同無效,應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規為依據,不得以地方性法規、行政規章為依據?!薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈合同法〉若干問題的解釋(二)》第14條規定:“合同法第五十二條第(五)項規定的‘強制性規定’,是指效力性強制性規定?!币虼?,認定合同效力或合同條款效力,應當以法律、行政法規中的效力性強制規定作為依據。確認合同效力,實質是法律所代表的公權力對合同成立過程進行的干預。

      而標準,并非法律規范。1989年《標準化法》[3]第1條:“為了發展社會主義商品經濟,促進技術進步,改進產品質量,提高社會經濟效益,維護國家和人民的利益,使標準化工作適應社會主義現代化建設和發展對外經濟關系的需要,制定本法?!钡?條:“對下列需要統一的技術要求,應當制定標準:(一)工業產品的品種、規格、質量、等級或者安全、衛生要求。(二)工業產品的設計、生產、檢驗、包裝、儲存、運輸、使用的方法或者生產、儲存、運輸過程中的安全、衛生要求。(三)有關環境保護的各項技術要求和檢驗方法。(四)建設工程的設計、施工方法和安全要求。(五)有關工業生產、工程建設和環境保護的技術術語、符號、代號和制圖方法。重要農產品和其他需要制定標準的項目,由國務院規定?!盵4]根據國家(質量)技術監督局發布的《標準化法條文解釋》[5]對上述第1條、第2條的解釋,“標準化”的含義是,在經濟、技術、科學及管理等社會實踐中,對重復性事物和概念通過制定、實施標準,達到統一,以獲得最佳秩序和社會效益的過程?!皹藴省钡暮x是,對重復性事物和概念所作的統一規定。它以科學、技術和實踐經驗的綜合成果為基礎,經有關方面協商一致,由主管機構批準,以特定形式發布,作為共同遵守的準則和依據。由此可見,標準并不屬于法律規范的范疇,只有經法律確認必須強制執行的標準,才能納入法律、成為法律規范的一部分,對民事合同的效力產生影響。

      二、《2013版清單計價規范》未經法律、行政法規確認為必須強制執行的標準。根據1989年《標準化法》第7條第1款規定:“國家標準、行業標準分為強制性標準和推薦性標準。保障人體健康,人身、財產安全的標準和法律、行政法規規定強制執行的標準是強制性標準,其他標準是推薦性標準?!薄?013版清單計價規范》顯然不屬于“保障人體健康,人身、財產安全的標準”,也未經“法律、行政法規規定強制執行”?!督ㄖā返?8條第1款規定:“建筑工程造價應當按照國家有關規定,由發包單位與承包單位在合同中約定。公開招標發包的,其造價的約定,須遵守招標投標法律的規定?!笨梢?,建設工程造價遵循從約原則,對經公開招標發包的建設工程,須同時遵守招標投標法律的規定?!督ㄖā芳跋嚓P行政法規,均未對建設工程造價的計價方法作出強制性規定。

      反例說明,《建筑法》第52條第1款規定:“建筑工程勘察、設計、施工的質量必須符合國家有關建筑工程安全標準的要求,具體管理辦法由國務院規定?!钡?1條第1款規定:“交付竣工驗收的建筑工程,必須符合規定的建筑工程質量標準,有完整的工程技術經濟資料和經簽署的工程保修書,并具備國家規定的其他竣工條件?!币虼?,上述有關建設工程勘察、設計、施工的質量標準,例如《建筑工程施工質量驗收統一標準》(GB50300-2013),即屬于由法律規定強制執行的標準,屬于強制性國家標準。如果施工合同違反此類強制性標準中的強制性條文,則可能導致合同或合同條款無效。

      三、標準中的強制性條文,大多屬于管理性強制規范,不能作為認定合同效力或合同條款效力的依據。違反強制性標準,能否導致合同無效,還須結合有關效力性強制規定的規定進行判斷和考量。最高法院認為,只有違反法律和行政法規的強制性規定才能確認合同無效。而強制性規定又包括管理性規范和效力性規范。管理性規范是指法律及行政法規未明確規定違反此類規范將導致合同無效的規范。此類規范旨在管理和處罰違反規定的行為,但并不否認該行為在民商法上的效力。效力性規定是指法律及行政法規明確規定違反該類規定將導致合同無效的規范,或者雖未明確規定違反之后將導致合同無效,但若使合同繼續有效將損害國家利益和社會公共利益的規范。此類規范不僅旨在處罰違反之行為,而且意在否定其在民商法上的效力。因此,只有違反了效力性的強制規范的,才應當認定合同無效。[6]《最高人民法院印發〈關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見〉的通知》(法發〔2009〕40號)第五條再次強調,正確理解、識別和適用合同法第五十二條第(五)項中的“違反法律、行政法規的強制性規定”,關系到民商事合同的效力維護以及市場交易的安全和穩定。人民法院應當注意根據《合同法解釋(二)》第十四條之規定,注意區分效力性強制規定和管理性強制規定。如果強制性規范規制的是合同行為本身即只要該合同行為發生即絕對地損害國家利益或者社會公共利益的,人民法院應當認定合同無效。因此,違反強制性國家標準中的強制性條文,仍須判斷該強制性條文是否屬于效力性強制規定,考量違反該強制性條文能否導致損害國家利益或者社會公共利益的后果。如是效力性強制規定,則合同或合同條款無效;如不是效力性強制規定,則合同或合同條款有效。

      例如,投標人違反《2013版清單計價規范》第3.1.5 項、第3.1.6 項規定,對安全文明施工費、規費、稅金等不可競爭性費用進行讓利或承諾不予計取,會導致廢標;但如果發承包雙方已經簽訂了對上述不可競爭性費用讓利的施工合同,該合同內容的實施只是減損承包人一方企業的利益,并不會損害國家利益或者社會公共利益,則該第3.1.5 項、第3.1.6 項規定不屬于效力性強制規定,該合同條款仍屬有效。相反的例子,如果發承包雙方違反《建筑工程施工質量驗收統一標準》(GB50300-2013)中第5.0.8項關于“經返修或加固處理仍不能滿足安全或重要使用要求的分部工程及單位工程,嚴禁驗收”的強制規定,予以驗收,該行為后果會損害社會公共利益,也違反了《建筑法》第61條關于“交付竣工驗收的建筑工程,必須符合規定的建筑工程質量標準”的強制性規定,應屬無效行為。

      四、以2018年《標準化法》視角審視題述情形,施工合同條款違反《2013版清單計價規范》中的強制性條文,仍屬有效。

      因《2013版清單計價規范》頒布于1989年《標準化法》及《標準化法實施條例》施行期間,上述討論以當時的法律規定為主。鑒于2018年《標準化法》的施行,有必要結合2018年《標準化法》對題述情形進行討論。

      先就2018年《標準化法》與1989年《標準化法》對強制性標準的不同規定作一對比:

      1、強制性標準的范圍不同。2018年《標準化法》第10條第1款規定:“對保障人身健康和生命財產安全、國家安全、生態環境安全以及滿足經濟社會管理基本需要的技術要求,應當制定強制性國家標準?!?989年《標準化法》第7條第1款:“國家標準、行業標準分為強制性標準和推薦性標準。保障人體健康,人身、財產安全的標準和法律、行政法規規定強制執行的標準是強制性標準,其他標準是推薦性標準?!?/span>

      2、2018年《標準化法》只規定有強制性國家標準,推薦性國家標準、行業標準、地方標準均屬于推薦性標準。而1989年《標準化法》規定國家標準、行業標準、地方標準,均可分為強制性標準、推薦性標準。

      3、強制程度不同。國家市場監督管理總局2020年1月6日公布、將于2020年6月1日起施行的《強制性國家標準管理辦法》第19條第1款規定:“強制性國家標準的技術要求應當全部強制,并且可驗證、可操作?!倍饲暗膹娭菩試覙藴?,包括《2013版清單計價規范》《建筑工程施工質量驗收統一標準》等,大部分僅是部分條文強制。

      4、強制性國家標準的批準發布部門不同。根據2018年《標準化法》及《強制性國家標準管理辦法》的規定,強制性國家標準由國務院批準發布,或者授權國務院標準化行政主管部門即國家標準委批準發布。而此前的強制性國家標準,可由國家標準委、國務院有關行政主管部門單獨或聯合批準發布,以及除國家標準委之外的兩個國務院有關行政主管部門聯合批準發布。

      作者認為,根據2018年《標準化法》及相關規定的新變化,《2013版清單計價規范》已不再符合強制性國家標準,且其規定的強制性條文,仍非效力性強制規定,違反該強制性條文并不導致施工合同條款無效。

      注[1]:3.1.1 使用國有資金投資的建設工程發承包,必須采用工程量清單計價。

      3.1.4 工程量清單應采用綜合單價計價。

      3.1.5 措施項目中的安全文明施工費必須按國家或省級、行業建設主管部門的規定計算,不得作為競爭性費用。

      3.1.6 規費和稅金必須按國家或省級、行業建設主管部門的規定計算,不得作為競爭性費用。

      3.4.1 建設工程發承包,必須在招標文件、合同中明確計價中的風險內容及其范圍,不得采用無限風險、所有風險或類似語句規定計價中的風險內容及范圍。

      4.1.2 招標工程量清單必須作為招標文件的組成部分,其準確性和完整性應由招標人負責。

      4.2.l 分部分項工程項目清單必須載明項目編碼、項目名稱、項目特征、計量單位和工程量。

      4.2.2 分部分項工程項目清單必須根據相關工程現行國家計量規范規定的項目編碼、項目名稱、頂特征、計量單位和工程量計算規則進行編制。

      4.3.1 措施項目清單必須根據相關工程現行國家計量規范的規定編制。

      5.1.1 國有資金投資的建設工程招標,招標人必須編制招標控制價。

      6.1.3 投標報價不得低于工程成本。

      6.1.4 投標人必須按招標工程量清單填報價格。項目編碼、項目名稱、項目特征、計量單位、工程量必須與招標工程量清單一致。

      8.1.1 工程量必須按照相關工程現行國家計量規范規定的工程量計算規則計算。

      8.2.1 工程量必須以承包人完成合同工程應予計量的工程量確定。

      11.1.1 工程完工后,發承包雙方必須在合同約定時間內辦理工程竣工結算。

      注[2]:常設中國建設工程法律論壇第八工作組編:《中國建設工程施工合同法律全書詞條釋義與實務指引》,法律出版社2019年10月第1版,第273頁。

      注[3]:《標準化法》于1988年12月29日公布、自1989年4月1日起施行,于2017年11月4日修訂并自2018年1月1日起施行。為行文簡便,分別稱1989年《標準化法》和2018年《標準化法》。

      注[4]:因《2013版清單計價規范》適用當時的法律,仍以1989年《標準化法》及相關規定為主要論述依據。

      注[5]:該《標準化法條文解釋》于2018年3月6日被國家質量監督檢驗檢疫總局《國家質量監督檢驗檢疫總局關于廢止和修改部分規章的決定》(國家質量監督檢驗檢疫總局令第196號)廢止。

      注[6]:2007年5月30日,最高人民法院副院長奚曉明在全國民商事審判工作會議上的講話--《充分發揮民商事審判職能作用為構建社會主義和諧社會提供司法保障》

    來源:建工律評

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